Direitos e Garantias Individuais e Coletivos

Direitos e Garantias Individuais e Coletivos

Direitos à Privacidade

“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”
Para proteger a privacidade (gênero), sem a interferência de curiosos, a CF assegura a inviolabilidade
da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (espécies).
»» Vida privada (privacidade): é um conceito mais amplo que a intimidade, englobando tudo o
que queremos que não seja do conhecimento geral, relações do indivíduo com o meio social.

Ex.: um relacionamento amoroso.

»» A intimidade: relacionada ao modo de ser da pessoa, compreende os segredos e as informações
confidenciais – autoestima, autoconfiança, sexualidade. Ex.: recordações pessoais,
memórias e diários, dentre outras coisas.

»» Imagem: refere-se à captação e difusão sem consentimento da imagem da pessoa.
»» Honra: reputação do indivíduo perante o meio social em que vive ou na estimação de si
mesmo.

A violação desses direitos gera a possibilidade de indenização por dano moral e material de forma
CUMULATIVA. Vejamos o significado de cada um desses danos:

»» O dano material é o prejuízo econômico que uma pessoa pode ter em virtude da violação de
sua intimidade, vida privada, honra e imagem.

»» O dano moral é a angústia, o sofrimento, a dor que uma pessoa sente em virtude da violação
de sua intimidade, vida privada, honra e imagem. Ressalta-se que a publicação não consentida
de fotografia já viola o direito à imagem gerando dano moral. Não se exige nesse caso
ofensa à reputação ou à honra do indivíduo, apenas o uso indevido da imagem já causa desconforto,
aborrecimento capaz de gerar dano moral.

»» honra deve ser assegurada tanto para pessoas físicas quanto jurídicas (honra objetiva).

»» imagem é autônoma em relação ao direito à honra, ou seja, não precisa ter violação à reputação
da pessoa para ter violação à sua imagem.

Inviolabilidade Domiciliar

Por meio dessa garantia, a CF visa proteger o indivíduo em seu domícilio, na sua casa.
→→ Vejamos o que a Constituição dispõe:

“XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial;”
Como regra, só se pode entrar na casa de uma pessoa com o seu consentimento. Excepcionalmente,
a Constituição Federal admite a entrada sem consentimento do morador nos casos de:
»» flagrante delito;
»» desastre;
»» prestar socorro;
»» determinação judicial, trata-se de cláusula de reserva jurisdicional, ou seja, apenas um juiz
pode determinar a invasão domiciliar. Esse direito não se estende, portanto, aos membros do
Ministério Público e às CPIs.

Contudo, no caso de determinação judicial, a entrada é autorizada apenas durante o dia; nos
demais casos, a entrada é permitida a qualquer momento do dia ou da noite.
Quando a Constituição foi feita, em 1988, a ideia originária era a proteção apenas da casa, do domicílio,
do indivíduo. Contudo, a jurisprudência tem dado um sentido mais amplo ao CONCEITO
DE CASA, que deve ser entendido como sendo qualquer compartimento privado, não aberto ao
público, onde alguém exerce suas atividades pessoais ou profissionais.
Assim, o STF já considerou como casa, para efeitos de inviolabilidade, oficina mecânica, quarto
de hotel ou escritório profissional.
Essa amplitude logicamente não abrange bares, restaurantes, uma vez que são locais abertos ao
público.
Outra questão relevante é saber O QUE É DIA?

A doutrina é bastante controversa nesse ponto, para alguns, dia deve ser considerado o período
das 6h às 18h. Para outros, dia é o período entre o alvorecer e o anoitecer. E para Alexandre de
Moraes, por exemplo, seria possível a invasão domiciliar com autorização judicial, após as 18 horas,
desde que ainda não seja noite, como, por exemplo, nos estados em que é adotado o horário de verão.
Para as provas, as bancas costumam usar as expressões dia e noite facilitando a vida do candidato,
quando muito a banca informa o período em que se deve considerar como dia e noite.
Ressalta-se, ainda, a interpretação do STF a respeito da entrada forçada em domicílio, sem
mandado judicial, no caso de flagrante, proferida no recurso extraordinário 603616, que entende ser
possível essa entrada a qualquer hora, inclusive à noite, desde que haja fundadas razões que indiquem
que dentro da casa existe uma situação de flagrante:
“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em períodos noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que
dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
De forma excepcional o STF entendeu válida a entrada em escritório profissional, por meio de
determinação judicial, durante a noite, para instalar escuta ambiental e exploração do local.


“EMENTAS: (...) 8. PROVA. Criminal. ESCUTA AMBIENTAL E EXPLORAÇÃO DE LOCAL. Captação

de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno,
para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não
caracterização. Suspeita grave da prática de crime por advogado, no escritório, sob pretexto de exercício
da profissão. Situação não acobertada pela inviolabilidade constitucional. Inteligência do art. 5º, X
e XI, da CF, art. 150, § 4º, III, do CP, e art. 7º, II, da Lei nº 8.906/94. Preliminar rejeitada. Votos vencidos.
Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da
prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão. (...)(Inq 2424 ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/08/2010, DJe-203 DIVULG 20-10-2011 PUBLIC 21-10-2011 EMENT VOL-02612-01 PP-00014)”
(Grifo nosso)
Sigilo de Correspondência e das Comunicações

A CF protege, dentro dos direitos à privacidade, as correspondências e as comunicações dos indivíduos,
nos seguintes termos:

“XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”
Este dispositivo prevê quatro formas de comunicação que possuem proteção constitucional:
Correspondência; Comunicação telegráfica; Comunicação de dados; Comunicações telefônicas.

Destas quatro formas de comunicação, apenas uma obteve autorização Constitucional para
sua restrição: AS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. Por comunicações telefônicas, entende-se o
conteúdo da conversa feita ao telefone durante o momento da sua realização. A violação dessa comunicação se dá por meio da interceptação telefônica (grampos telefônicos).
Contudo, a autorização constitucional não é ampla, pois a própria CF estabelece como requisito
que a restrição dessa comunicação seja determinada apenas por meio de uma decisão judicial fundamentada. Ou seja, apenas um juiz, poderá determinar a violação dessa forma de comunicação,
tratando-se de cláusula de reserva jurisdicional.
Ademais, o juiz só poderá determinar a quebra das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal e nos estritos termos da Lei (Lei. 9296/96), é dizer, não pode ser determinada a quebra das comunicações telefônicas para investigação administrativa, em uma ação de natureza civil, ou mesmo em um processo de extradição1.
Contudo, tal fato não impede que as provas obtidas por meio da interceptação telefônica, devidamente autorizadas em investigação criminal ou em instrução processual penal, sejam posteriormente emprestadas para instruir processo administrativo.
Entretanto, entende-se que nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo possível, respeitados
certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados
sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumentos para práticas
ilícitas, ou seja, quando o exercício desse direito estiver em conflito com outros direitos fundamentais,como, por exemplo, o direito à vida.
Assim, analisaremos os principais pontos a respeito dessas formas de comunicação.
CORRESPONDÊNCIA: como já ressaltado, não existe direito absoluto, nem mesmo a correspondência de um indivíduo. Dessa forma, se a carta de um sequestrador for interceptada pela
família da vítima, por exemplo, o sequestrador não vai poder alegar que houve a violação ao sigilo
de suas correspondências, pois o direito não pode ser utilizado para assegurar o exercício de práticas
ilícitas. Nesse aspecto, uma observação é pertinente. De acordo com a Lei de Execução Penal, em seu
art. 41, parágrafo único2 o diretor do estabelecimento prisional pode interceptar a correspondência
de preso, em decisão motivada. Tal possibilidade, portanto, é medida excepcional e já foi acolhida
pelo STF.3 Tem-se entendido também pela possibilidade de quebra do sigilo de correspondência por
determinação judicial.
SIGILO DOS DADOS: por comunicação de dados , entendem-se os dados bancários, fiscais,
informáticos e telefônicos, a jurisprudência tem permitido sua quebra por determinação judicial e
por determinação de COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO.
Outro aspecto relevante é o de que o STF, ao julgar cinco processos que questionavam a constitucionalidade
da LC 105/2001, garantiu ao Fisco – autoridade tributária – acesso aos dados bancários
dos contribuintes sem necessidade de autorização judicial.
Dessa forma, o Ministério Público não tem competência (legitimidade) para determinar a
quebra de sigilo de dados bancários. Em um único caso, o STF entendeu pela legitimidade do MP
para determinar a quebra dos dados bancários em procedimento investigativo que visava à defesa do
patrimônio público – emprego indevido de verba pública.
Importante ainda é diferenciar o sigilo das comunicações telefônicas, com o sigilo de dados/
registros telefônicos. As comunicações telefônicas referem-se ao conteúdo da conversa feita ao
telefone durante o momento da sua realização, enquanto que os dados telefônicos referem-se aos registros das chamadas, duração de chamada e números discados constantes dos registros das operadoras de telefone.

No que tange às COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS, é importante diferenciarmos as interceptações
telefônicas, das escutas telefônicas, das gravações telefônicas.

˃˃ INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: é a captação e gravação da conversa telefônica, no mesmo
momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores,
é a forma de comunicação protegida pela CF e depende de:
»» ordem judicial;
»» para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
»» nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer.
Ressalta-se que o sigilo profissional do advogado (art. 5º, XIV da CF) impede que seja autorizada
a interceptação da comunicação telefônica entre o acusado e seu defensor, salvo quando o advogado
estiver envolvido na atividade criminosa.

˃˃ ESCUTA TELEFÔNICA: a escuta telefônica é a captação de conversas feitas por um terceiro,
com o conhecimento de apenas um dos interlocutores.

˃˃ A GRAVAÇÃO TELEFÔNICA: a gravação é a captação da conversa por um dos interlocutores,
sem consentimento ou ciência do outro.
Como regra, a escuta e a gravação telefônica, por não serem formas de interceptação, não
precisam de autorização judicial.
A escuta telefônica e a gravação telefônica são espécies de gravação clandestina.

˃˃ GRAVAÇÃO CLANDESTINA: é aquela em que a gravação da conversa pessoal, ambiental ou
telefônica se dá no momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores ou por
terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores.
A gravação clandestina pode ser diferenciada em três: (i) gravação telefônica clandestina,
captação feita pelo telefone, (ii) gravação pessoal clandestina, uso de aparelho oculto de gravação;
(iii) gravação ambiental clandestina, câmera instalada em determinado ambiente.
Em regra, as gravações ambientais não devem ser consideradas provas ilícitas, salvo quando decorrerem de alguma situação específica de sigilo, por ex.: relações profissionais.
Assim não se confunde interceptação com gravação clandestina, porque na primeira nenhum
dos interlocutores tem conhecimento da invasão de privacidade; na segunda, um dos interlocutores
tem conhecimento.

No caso da gravação clandestina, entendeu o STF5 que é possível, independentemente de autorização
judicial, quando realizada por um dos interlocutores.

“EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento
do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.
(RE-QO-RG 583937, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, publicado em 18/12/2009)” (Grifo nosso)

Essa regra, entretanto, não se aplica quando se tratar de gravação de conversa informal entre os
policiais e o réu ou investigado, em respeito ao direito do preso de permanecer em silêncio.

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. ILICITUDE DE PROVA. GRAVAÇÃO SEM O CONHECIMENTO
DO ACUSADO. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO.
5. RE-QO-RG 583937, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, publicado em 18/12/2009

É ilícita a gravação de conversa informal entre os policiais e o conduzido ocorrida quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, se não houver prévia comunicação do direito de permanecer
em silêncio. O direito de o indiciado permanecer em silêncio, na fase policial, não pode ser relativizado em função do dever-poder do Estado de exercer a investigação criminal. Ainda que formalmente seja consignado, no auto de prisão em flagrante, que o indiciado exerceu o direito de permanecer calado, evidencia ofensa ao direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, LXIII) se não lhe foi avisada previamente, por ocasião de diálogo gravado com os policiais, a existência desse direito. HC 244.977-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 25/9/2012.”

“Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa
Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados,a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

§ 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
I – restrições aos direitos de:
b) sigilo de correspondência;
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação
de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;” (Grifo nosso)

EXERCÍCIOS

01. Para fins do direito à inviolabilidade do domicílio, o conceito de casa não abrange locais nos
quais são exercidas atividades de índole profissional, como consultórios e escritórios.

02. O princípio constitucional da inviolabilidade do sigilo de correspondência somente poderá
ser afastado mediante decisão judicial fundamentada, sendo vedada em quaisquer hipóteses a
apreensão administrativa de cartas.

03. A interceptação telefônica será lícita desde que determinada em decisão fundamentada do juiz
competente ou de comissão parlamentar de inquérito, quando necessária, como único meio de
prova, à apuração de fato delituoso.
GABARITO
01 - E
02 - E
03 - E